近年来，银行卡被盗刷的案件层出不穷。持卡人（储户）遇到这种案件的难处是，犯罪分子神龙见首不见尾，向他们追偿的可能性微乎其微；银行推诿赖皮，与其协商而获得赔偿的可能性几乎为零。协商不成，储户通常只能以违约为由告银行。
    这种案件看起来千篇一律，实则各有千秋。现以我们所办过的几宗同类案件为例，分析这种案件的代理思路，总结法官处理这类银行卡纠纷的判决精神和趋势。
 
  案件一
    约2006年至2007年，我们代理了全佛山首例100%获赔的胜诉案件。储户甲在某银行开了一本存折，存入一百三十几万元存款。数月后经查询，存款不翼而飞，存折一直保管在储户甲手上。向银行投诉后，银行拿出一份某男性犯罪分子（储户甲系女性）持假身份证和假存折提款的记录。与银行协商不成，储户甲委托我们代理这宗案子。
    我们在审查证据时发现，犯罪分子持假身份证到柜台取款，银行的工作人员却没有严格审核该身份证。该假身份证的姓名、性别与真身份证不一致，地址却是（比如）“佛山市禅城区罗村一路二号”，这种地址显然违背地理常识（罗村不在禅城区），银行的柜台人员根本没有履行最基本最表面的审核义务，机器也没有验出假存折、假身份证，直接造成储户的存款被盗。银行没有证据证明储户有任何保管过失，因此责任100%在银行。一审判决出来后，银行不服，上诉至佛山市中级人民法院，二审判决维持原判。
 
   案例二
    2011年我们代理的这个案件，情况复杂很多。储户乙持有的是某银行的黑金卡，黑金卡是从原来的借记卡升级而来的，但是内核跟一般的借记卡一样，也是一种磁条卡，被复制伪造的成本较低。该卡是储户乙的单位（储户乙的丈夫开办）用来收公司公款的，根据储户乙提供的银行对账单显示，其多数在银行柜台使用。某日，储户乙的丈夫用该卡购买两张机票，由储户乙本人确认购买和输入密码（这个事实被银行的电话录音固定下来）。每次卡内的资金变动，银行都会立即向持卡人预留的手机号码发送免费短信通知持卡人，但是储户乙收到短信时都不相信短信的内容（储户相不相信短信是一回事，银行发出短信通知是另一回事）。之后不久，储户乙经查询发现银行卡的存款被盗用，然后挂失该卡。
    一审判决认为储户乙向第三人外借银行卡违反银行卡的使用规定，大大增加卡和密码泄露的可能，属于高风险的用卡行为。银行对伪造卡审核不力导致储户损失，所以要承担20%的责任，储户乙获赔第一笔损失的20%。另外，首次被盗刷之后，银行及时发送短信，履行了通知义务，储户没有及时查收短信并采取措施防止损失扩大，第二笔及之后的被盗的损失均由储户承担100%的责任，所以第二笔及之后的被盗款项不予赔偿。
我们代理该案二审，二审的判决将银行第一笔盗刷款的责任提高到50%，挽回二十几万的损失。
    在处理该案时，储户乙的丈夫对案件十分紧张，多次会见我们，还在网上查了上百个银行卡被盗刷的案例打印出来给我们参考。他想用这些案例证明两点，一是银行的系统普遍不安全，二是这样的案子都是银行赔大头。应该看到，这些案子一面倒的原因是，卡在储户手上而且一直只在储户手上，没有外借记录，所以银行负主要责任。本案与这些案件明显不同之处还有，银行没有短信通知到客户，或者不涉及到短信通知的问题，因为通常储户一收到短信通知就挂失或者只有一次存款被盗的事故。如果没有短信通知就不涉及止损的问题，不涉及到第二笔及之后的存款被盗取的问题，即这个案件的损失分两部计算，这是特别之处。所以，相同之处是银行的系统不能识别伪造的银行卡。各有过错各自承担，而不是千篇一律由一方承担。

    案例三
    某日中午约十四点，丙在一家饭店吃饭，把外套脱下放在椅背上，钱包放在外套的口袋里。当天十五时，丙发现钱包不翼而飞，立即报警。查看该饭店的监控录像后发现，小偷趁丙不注意盗窃了丙的钱包。并在丙挂失之前使用钱包内的银行卡刷卡消费和提现，在很短的时间内将银行卡的全部存款消费完。该卡是借记卡，消费时需输入密码，丙的密码设置得很简单（是老家的电话减一两位数字），被小偷轻易破解。
因为丙遗失的卡是真卡，小偷使用真卡消费时，银行识别到是真卡（不是伪造卡）而支出现金或划款消费符合合同约定，所以银行对存款被盗刷没有过错，银行是无需承担违约责任的。商户也无需辨别卡背面的签名等内容，密码输入正确即可认定为本人消费，所以商户没有明显的过错。如果起诉的话就只能以饭店为被告，以其没有履行安全保障的义务使得消费者受到财产损失，即使这样，饭店也就最多承担20%到30%的责任。真正需要承担全部或者绝大部分责任的是直接侵权人小偷。

    回顾这几个案子，能得出很多有智识价值的警示。
   
    首先，打官司都是打证据。这类案件适用的法律都较为清楚明确，只是事实和证据方面不同，对案件起决定性作用的就在于证据。例如在案例一，我们明察秋毫之末，抓住该假身份证的假冒之处穷追猛打，推断出银行的柜台工作人员没有履行审核身份证的义务，从而使得银行承担全部责任。在案例二，也是几个关键的节点决定责任的分配，对我方不利的事实，一个是外借卡给老公买机票的事实，另一个是没看短信止损的事实，所以案件的责任分配就是5对5和10对0。还可以作为证据的是，比如储户在某ATM机提款或在刷卡消费时没有用手遮挡来输入密码，让其他人可以看到其输入的密码，刚好被录像记下来，则该录像就可能被银行方提取出来，作为储户泄密的证据。总之，储户的任何不符合保密义务的用卡行为都有可能被银行用来证明储户的使用过失。

    其次，随时注意防范法律风险。案例一所涉及的因对证件审核不严致使存款被盗取的事故，自从我们代理这个案子后，在柜台再也没有发生了。银行不断提高银行卡和系统的安全性能（尽管还是不安全），增加了短信通知等服务（尽管短信中夹杂着广告等很多无关信息），增设了很多摄像头在收银台（如果某一次输入密码被拍到则可以作为关键的证据证明储户“泄密”可能），使用银行卡消费被录音（虽然她说可能被录音，其实银行在应诉时大浪淘沙总是能淘出持卡人的什么过错，例如案例二储户乙和她老公唯一一次用卡买机票就被录了下来）。如果像银行那样审慎地防范，大多数情况都能化险为夷。反观储户，如果总是不提高自身的风险防范意识和措施，大喇喇地外借银行卡、输入密码，使用卡的风险难免高居不下。案例二的储户对我们的表现也比较满意，但是毕竟只获得较少的赔偿，心里还是不服气，终审判决后他约了电视台来采访这个案子，但是一二审都过了，电视媒体不可能撼动判决，再紧张也很难挽回损失。如果当年使用银行卡有这么谨慎，没有一错再错，即使不幸被盗刷也能挽回大部分损失。案例三中丙的行为习惯不谨慎，外出就餐应该慎重保管自身财物，否则后果损失严重，却获赔最少。

    再次，以商户为被告的可行性。像案例二这种情况，我们接手的时候，也想过把商户、银联公司作为银行的共同被告，但是一审时商户、银联公司并非被告。银行、银联公司与储户是储蓄合同关系，商户与储户则是侵权损害关系。如果在一审中把商户、银联公司作为银行的共同被告一起告进来，结果可能又不一样。但是银行与商户、银联公司之间的责任关系是不真正连带责任，简而言之就是他们之间可以不作共同的被告，储户向他们之一或者全部起诉了，则不能再次将遗漏的主体作被告，不能再次请求他们赔偿。所以在二审中我们不能增加被告主体，也不能另行对商户起诉。跳出这个案子，其他案子的证据情况可能不同，把商户作为被告是可行，例如，从监控录像看到，犯罪分子带着鸭舌帽和墨镜刷卡，不敢露出真容，或者信用卡的签名与预留在卡背的签名严重不符而没有被审核出来，这些都可以认定为商户的过错，商户应该承担损害赔偿责任。法律关系的构建也是为诉讼的目的设置的，择取成本最小，获赔可能性最大的法律关系。

    最后介绍一下，省高院民二庭丁庭长在11月来佛山讲课，有讲到关于这类案件的审判趋势。他们出台了指导意见，也经过最高人民法院批准，即将刊登在最新一期的《商事审判参考》（2011年第三期或第四期），但是笔者暂时未能查找到该指导意见。以前，这类银行卡被盗刷案子的审判法官的尺度大小不一，较为无序，总体来说银行的责任比例较轻（不超过50%）。如果被盗刷的是伪造卡的资金，银行识别伪造卡失误，过错可能有70%到80%，当然前提是持卡人没有过错（如外借卡给他人使用）。银行发卡卖力，却是发放成本低廉的磁条卡（几块钱一张），而新的技术如芯片卡的成本高很多（三十几块一张），技术也稳定，安全性较高。法院对银行的惩罚可能敦促银行改进技术从而保障储户资金安全。当然，真卡的资金遗失则不在此范围，因为持卡人遗失卡片本身就是对卡的保管不力，银行不承担责任。