作者：陈维亮 赵永超  发布时间：2009-11-17 08:35:12


  　　无效保证合同，是指欠缺法律规定的生效条件，保证人与债权人之间达成的担保债权受偿的不产生法律约束力的合同。保证合同无效后，保证人是否还应承担责任、承担什么性质的责任、如何承担责任？以上几个相关法律问题，在司法实践中分歧较大，笔者在此简要论述。
保证合同无效后保证人是否应当承担责任

  　　有人认为，保证产生之债从成立、效力、范围上均从属于主债，保证合同是保证人代为履行债务或承担损害赔偿责任的唯一约束。如果保证合同无效，法律约束就不存在，主债权人就丧失了要求保证人承担责任的依据，因此，保证人不应承担责任，笔者认为此观点不妥。保证合同无效，只是不发生债权人、保证人所预期的后果，即不发生履行的效力，但不等于不发生法律后果，即保证人亦要承担责任的后果。当然，此时的保证人承担的责任并不是因契约拘束力确定的责任，而是法定的赔偿责任。

  　　保证合同无效后保证人应承担责任的性质

  　　保证合同无效后，保证人承担性质的责任，有三种：

  　　１.连带责任说。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百一十一条规定：“被担保的经济合同被确认无效后，如果被保证人应返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”显然，该规定说明了两层意思：一是即便主合同无效，保证人仍应承担责任；二是除保证人与债权人约定承担一般责任外，保证人承担连带责任。此种观点强调保障债权人利益，从客观上纵容了债务人逃避法律责任，而不利于保护保证人的基本利益。

  　　２.保证责任说。此种观点将保证人的责任停留在有效保证责任范围之内，将无效保证中保证人的责任与主债务人的责任混为一谈，客观上也导致了实际操作中保证人责任不清，判决不明的后果，失去了规范性法律文件应有的充分、具体和公正，显然不可取。

  　　３.过错赔偿说。导致保证合同无效的原因有两个方面，一个是保证合同自身不具备有效要件而无效，一个是因主合同无效而无效。前一种情况的部分原因是保证人缔约过失；后一种情况则是指因主合同无效致使保证合同无效。在保证合同无效的情况下，保证人是否承担赔偿责任，要以保证人有无过错为变化。保证人有过错，视过错程度大小承担赔偿责任；保证人无过错而债权人、债务人有过错的，保证人则免责。我国担保法第三十条规定了保证人免责的两种情形（主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的）支持了此种主张。这种学说分清了保证人所承担责任的性质，完善了保证人在保证合同无效的情况下所应承担赔偿责任的原则，具有合理性，应予以赞同。

  　　保证合同无效保证人如何承担赔偿责任

  　　我国担保法第五条第二款原则性地规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，究竟如何判断过错大小，各自如何承担，相应到什么程度则无从下手。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》解决了一些问题。如：在主合同有效而保证合同无效的情况下，保证人一人过错的，承担全部赔偿责任；债权人、保证人均有过错的，保证人承担的赔偿责任“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承担赔偿责任；保证人有过错的，所承担的赔偿责任“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。这些规定解决了传统的只要保证合同无效，不问导致无效的原因而一概确定保证人承担赔偿责任的司法习惯，同时也改变了过去那种不分保证人过错大小，只要有过错就百分之百地承担赔偿责任的不公正做法，这无疑是司法理念的一大进步。

  　　为了使操作性更强，笔者认为，应按过错程度确认责任比例：1.保证合同因保证人过错而无效时，保证人承担主债务人不能清偿的全部赔偿责任；反之，保证合同因债权人采取胁迫手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证而导致保证合同无效时，保证人免责。2.保证合同因保证人不适格而无效，且债权人也明知时，保证人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3.保证人提供虚假情况，债权人亦未予核实，致使保证合同无效时，保证人承担的赔偿责任应高于债务人不能清偿部分的二分之一。4.因债权人过错而债务人无过错导致主合同无效时，保证人因债务人不承担赔偿责任而免责，且对债务人的返还财产义务不承担任何责任。5.债权人无过错而债务人有过错时，保证人因债务人承担全面赔偿责任而承担全部赔偿责任。6.债权人、债务人、保证人三人过错程度相当时，保证人承担民事责任为债务人不能清偿部分的二分之一。

  　　（作者单位：河南省太康县人民法院）